官方回應(yīng)勞務(wù)派遣能否規(guī)避勞動法

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原標題：勞務(wù)派遣真的能為企業(yè)規(guī)避用工風險嗎？|全國律師運用大數(shù)據(jù)為你剖析勞務(wù)派遣隱患，提出應(yīng)對策略！

報告簡介

我們將近幾年的勞動爭議案件分為50個專題，在全國范圍內(nèi)與洪文合作的律師就不同專題進行了典型案例的收集。運用大數(shù)據(jù)的方法對同一專題下的案件數(shù)據(jù)抽絲剝繭，再統(tǒng)一整合探索勞資糾紛發(fā)展規(guī)律。旨在為企業(yè)預先提出用工風險、規(guī)范企業(yè)HR用工、為企業(yè)提供更細致的風險防控等。

希望對大家有所幫助！

一、綜述

企業(yè)選擇用勞務(wù)派遣用工規(guī)避用工風險，但在簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議時忽視了對勞務(wù)派遣公司的資質(zhì)進行審核、在簽訂勞務(wù)協(xié)議時沒有要求派遣勞動者對自身身份的確認、在勞務(wù)派遣協(xié)議中沒有對核心內(nèi)容進行明確約定。HR、律師能夠認識到勞務(wù)派遣的優(yōu)勢，卻沒有對勞務(wù)派遣的風險點有清晰、系統(tǒng)的認識，導致未達到減少風險的目的，反而多數(shù)用工單位與派遣單位就違法行為承擔連帶賠償責任。

勞動法講習所合作律師以“中國裁判文書網(wǎng)、威科先行、無訟案例”為數(shù)據(jù)來源，以“勞務(wù)派遣、連帶責任”等為關(guān)鍵詞并結(jié)合相關(guān)法律進行案例搜索，合作律師抽選了北京、上海、天津、鄭州、濟南、廣州等地區(qū)的相關(guān)案例，并從每個地區(qū)中篩選出最有代表性的5個左右的典型案例進行整理、分析。分析用人單位的常見敗訴原因、匯總企業(yè)在使用勞務(wù)派遣用工過程中的風險點，并提出應(yīng)對建議。

勞動爭議案件具有地域性特點，通過合作律師對篩選案例的匯總，得出當?shù)刂俨谩⒎ㄔ簩Α皠趧?wù)派遣用工”主要問題的裁判觀點，以期能夠讓HR對勞務(wù)派遣用工中的風險點有明確的認識，讓律師能夠更好的指導客戶使用勞務(wù)派遣用工。

二、裁判數(shù)據(jù)分析

數(shù)據(jù)分析：

結(jié)果顯示，勞務(wù)派遣用工爭議比較均勻的分布在勞動合同訂立、勞動合同履行、勞動合同解除、社會保險等各個方面，勞務(wù)派遣用工形式靈活，能給降低企業(yè)管理風險和運行成本，但因雇傭與使用相分離的經(jīng)營模式，使得勞務(wù)派遣用工在管理上也比較混亂，對用人單位和用工單位的監(jiān)管不到位，勞動者的職業(yè)穩(wěn)定性和安全感得不到相應(yīng)的保證，因此，與單位發(fā)生糾紛也比較多，問題也比較突出。

數(shù)據(jù)分析：

從出現(xiàn)勞務(wù)派遣用工糾紛所在的行業(yè)來看，服務(wù)業(yè)、制造業(yè)出現(xiàn)的頻率很高，其中服務(wù)業(yè)和制造業(yè)是勞務(wù)派遣用工糾紛的高發(fā)行業(yè)，共占 52%，高發(fā)的原因是服務(wù)業(yè)和制造業(yè)是勞動密集型產(chǎn)業(yè)且根據(jù)勞務(wù)派遣用工的靈活性的特點能夠滿足根據(jù)經(jīng)營特點和生產(chǎn)周期及時調(diào)整用工數(shù)量的要求。

數(shù)據(jù)分析：

數(shù)據(jù)分析結(jié)果顯示，勞務(wù)派遣爭議案件發(fā)生率較高的為70后及80后勞動者，總比例高達70%，而90后的大部分還未踏入社會，所以目前的數(shù)據(jù)信息還比較少。但是90后們更具個性，思維更為活躍。因此，可以預測，未來勞動爭議案件的高發(fā)群體勢必將逐漸轉(zhuǎn)向90后。

數(shù)據(jù)分析：

在勞務(wù)派遣用工爭議中，一審對仲裁的改判率為40%，即大部分的情況下，勞動仲裁部門和法院的裁判尺度是一致的，但改判的幾率也是比較大的。二審對一審的改判率為23%，即一審的裁判結(jié)果對案件的勝敗起著至關(guān)重要的作用，絕大多數(shù)的案件會被維持原判。

數(shù)據(jù)分析：

勞務(wù)派遣用工爭議中勞動者往往會提出比較高的請求金額，平均為11萬元，實際由用人單位最終承擔的金額通常會低于勞動者的請求金額，平均為6.7萬元左右，占勞動者請求金額的60%。因此勞動者大部分的請求會得到法院的支持，用人單位在該類勞動爭議出現(xiàn)的前期與勞動者協(xié)商過程中也可以參照此比例與員工進行初步的調(diào)解。

數(shù)據(jù)分析：

隨著經(jīng)濟的增長，社會的發(fā)展，人們的法制意識在不斷的提高；通過數(shù)據(jù)顯示，在勞務(wù)派遣勞動爭議的案件中，勞動者委托律師的比例高于用人單位委托律師的比例，更明顯的表明勞動者的法制意識的增強，對自己合法權(quán)益的保護。所以用人單位在以后的用工當中應(yīng)該改變以前傳統(tǒng)的的用工方式，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)靈活用工。

數(shù)據(jù)分析：

用人單位在委托律師的情況下平均降低法律風險成本1萬元左右，而結(jié)合勞務(wù)派遣爭議中勞資雙方聘用律師的情況，勞動者聘用律師的比例比用人單位高，則可以反映出用人單位委托律師為其所控制的平均成本價值在1萬元以上。

三、勞務(wù)派遣用工中企業(yè)最容易出現(xiàn)的法律風險

1、只有與派遣單位的勞務(wù)派遣協(xié)議，未提供其他證據(jù)證明勞動者知曉派遣事實，用工單位被認定與勞動者存在事實勞動關(guān)系。

2、員工與勞務(wù)派遣公司建立勞務(wù)派遣關(guān)系是用工單位聯(lián)系的，員工入職用工單位時間早于簽訂派遣合同的時間。并且用工單位作為用人單位掌握管理員工的入職資料，而用工單位并未提供，因此應(yīng)承擔不利后果。

3、適用計件工時，但未提供證據(jù)證明其與勞動者對計件工資勞動定額進行了約定，亦未提供相應(yīng)的行業(yè)規(guī)定作為依據(jù)，被認定應(yīng)按相應(yīng)工時折算定額后計算加班工資，用工單位應(yīng)支付被派遣勞動者加班費。

4、用工單位對勞務(wù)派遣工無故調(diào)崗，員工未到新崗位報道仍正常來單位上班，用工單位需要根據(jù)勞務(wù)派遣工的出勤情況支付工資，勞務(wù)派遣單位則需要承擔連帶責任。

5、用工單位沒有證據(jù)證明已經(jīng)安排派遣員工享受年休假。未約定的情況下，未休年休假的工資報酬大部分地區(qū)裁判結(jié)果認為應(yīng)當承擔連帶責任。

6、用工單位曾向派遣員工發(fā)放年終獎，但規(guī)章制度未規(guī)定或未與派遣員工約定年終獎金的發(fā)放標準及條件，用工單位因此敗訴承擔支付年終獎的責任。

7、就發(fā)生工傷事故后責任承擔問題未在《勞務(wù)派遣協(xié)議》中明確，存在用工單位就工傷賠償承擔連帶責任的風險。

8、未提供規(guī)章制度或者其他證據(jù)證明被派遣勞動者對經(jīng)其手處置的財物應(yīng)承擔怎樣的崗位職責，發(fā)生毀損或丟失時無法要求勞動者賠償損失。

9、勞務(wù)派遣員工只要因履行職務(wù)行為給他人造成損失，用工單位對此即使沒有任何過錯也要承擔全部賠償責任。

10、用工單位未有明確證據(jù)證明派遣員工存在嚴重違紀行為事實的情況下，將其退回派遣單位后，派遣單位與派遣員工解除勞動關(guān)系。就違法解除行為，存在用工單位與派遣單位就賠償金承擔連帶賠償責任的風險。

11、用工單位未要求勞務(wù)派遣單位提供未派遣員工繳納社會保險的證明，存在勞務(wù)派遣單位未按法定繳納五險或未繳納社會保險的情況下，派遣員工被動離職就經(jīng)濟補償金承擔連帶賠償責任的風險。

12、用工單位因派遣員工嚴重違規(guī)退回后，勞務(wù)派遣單位并未提供有效證據(jù)證明在此之后其向勞動者發(fā)送了解除勞動合同通知，其亦未給勞動者安排新的工作，根據(jù)《勞動合同法》第五十八條第二款的規(guī)定，被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。

四、企業(yè)勞務(wù)派遣用工風險防范的建議

1、簽訂《勞務(wù)派遣協(xié)議》，對派遣崗位、工資支付主體、社保繳納主體、發(fā)生工傷責任承擔主體等內(nèi)容進行明確約定，避免因約定不明導致用工單位就以上問題承擔連帶賠償責任。

2、建議保留派遣員工與派遣單位之間簽訂的勞動合同復印件，并要求派遣員工簽寫派駐人員身份確認單。

3、用工單位與勞務(wù)派遣單位訂立《勞務(wù)派遣協(xié)議》（按照《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第七條，內(nèi)容約定要明確），約定每月由勞務(wù)派遣單位向用工單位交付已為派遣勞動者繳納社會保險的有關(guān)憑證，或者確認報表（制作相關(guān)項目確認單，由勞務(wù)派遣單位、被派遣勞動者和用工單位共同簽字確認），以證明勞務(wù)派遣單位履行了相關(guān)的義務(wù)。

4、在規(guī)章制度中明確年終獎的支付標準、支付條件以及是否適用于勞務(wù)派遣員工。安排年休假后要求員工簽字確認。

5、提前與派遣員工約定加班的認定方式及加班費的計發(fā)標準。

6、若由派遣單位代發(fā)工資的情況下，應(yīng)當就工資的結(jié)構(gòu)、數(shù)額等要求派遣單位及派遣員工進行確認，避免派遣單位少發(fā)、漏發(fā)要求用工單位承擔責任的風險。

7、至少保留兩年的考勤記錄，作為加班費爭議及相關(guān)工資爭議、嚴重違反公司規(guī)定等方面的證據(jù)。

8、用工單位在派遣員工入職時即向其公示用工單位的規(guī)章制度并要求其簽字確認。

9、用工單位對勞務(wù)派遣工調(diào)崗要舉證證明該行為具有充分的合理性和必要性。

10、勞務(wù)派遣人員在派遣期間發(fā)生勞動爭議、工傷等事實，用工單位應(yīng)及時與勞務(wù)派遣單位溝通，由勞務(wù)派遣單位處理。

11、在派遣員工存在嚴重違反用工單位規(guī)章制度的情況下，用工單位應(yīng)當積極搜集派遣員工的違法行為的證據(jù)材料。在將派遣員工退回至勞務(wù)派遣單位前用工單位應(yīng)先通知派遣單位，并及時對違紀的派遣員工做出處理。

12、出現(xiàn)法定情形時，用工單位如應(yīng)當依法將勞務(wù)派遣員工退回勞務(wù)派遣單位，由勞務(wù)派遣單位依法辭退。《勞務(wù)派遣協(xié)議》中明確約定用工單位將派遣員工退回的情形、條件和具體通知方式，并明確約定與勞務(wù)派遣員工解除勞動合同時經(jīng)濟補償金、賠償金的承擔主體。

本文作者：勞動法講習所全國各地合作律師

北京：鄭素潔 王瑛

鄭州：王芳 田華鋼 范朝陽 王蘭勝

重慶：葉禮輝 王偉 謝方琴 李春梅

河北：侯志濤

蘇州：張宗巒 劉建強

上海：盧翠新

濟南：葉冠明 朱艷翠 孫曉亮 田民

天津：劉麗娜 馬風霞 王琳 劉洪麗

沈陽：王素瑩 李鷗

威海：鄒丹 邢群

長春：吳晶波

太原：李文紅 張改云

福州：林連治

錦州：邢吉偉

本文主編：洪文律師事務(wù)所

李羿楠 馬強 楊艷平

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