科技改變生活 · 科技引領未來
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3以往案例中，被認為是對第35類商標的使用行為首先，“有商業行為就應該注冊第35類”這種看法是錯誤的。在目前WIPO網站上的尼斯分類中，有這么一句話：Forthepurposesofclassification，thesaleofgoods
3 以往案例中，被認為是對第35類商標的使用行為
首先，“有商業行為就應該注冊第35類”這種看法是錯誤的。
在目前WIPO網站上的尼斯分類中，有這么一句話：For the purposes of classification， the sale of goods is not considered to be a service（2022年的版本才加上的）。我理解這句話的意思是，銷售商品并不歸入服務，為銷售自有的商品所做的一些營銷活動也不屬于服務，也就是不屬于使用服務商標。雖然分類表是這樣解釋，但在以往案例中，仍有一些與銷售商品相關的經營活動被認為是侵犯第35類商標的。從這些案例可以得出的結論是，銷售商品有使用方式上的界限，越靠近終端消費者的環節，越容易自然而然地加入服務內容，使相關公眾難以區分交易過程中的商品和服務，未必是“銷售商品不屬于服務”這一理由足以抗辯的。尤其第35類商標權人為他人的情況下，不能引人誤解商品的銷售者與第35類商標權人有特定授權經營關系，詳見下文案例。
01
將商標作為關鍵字推廣其他商家加盟服務屬于廣告、替他人推銷
[北京知識產權法院][（2022）京73民終537號][2022.04.25]
根據本案查明的事實，百川公司經營的網站將范老板公司享有商標權的“范師傅”文字作為搜索關鍵詞，導致網絡用戶在搜索該關鍵詞時，百川公司的推廣鏈接即出現在搜索結果頁面中，推廣鏈接的內容為其他商家加盟服務。本案中，涉案注冊商標二核定使用范圍為第35類廣告、替他人推銷等，因涉案行為屬于廣告、替他人推銷服務，在涉案注冊商標核準的服務范圍內，故百川公司實施的涉案行為侵犯了范老板公司涉案注冊商標的專用權，依法應承擔停止侵權、賠償損失的民事責任。
02
在超市外墻、門頭牌、入口處、商品標價牌、交易信息單上使用商標的行為屬于第35類商標同類服務
[湖南省長沙市岳麓區人民法院][（2021）湘0104民初25956號][2022.04.06]
第5345627號注冊商標核準使用的服務項目包括廣告、推銷（替他人）、替他人作中介（替其他企業購買商品或服務），第5825607號注冊商標核準使用的服務項目包括零售目的在通訊媒體上展示商品、廣告版面設計，組織商業或廣告展覽；第4352135號“”注冊商標核準使用的服務項目包括組織商業廣告性的貿易交易會、推銷（替他人）。第5345627號“”、第5825607號“”商標應用于超市時起主要識別作用的是“華聯”兩字。被告長沙市世紀華聯茂爾貿易有限公司在外墻、門頭牌、入口處、商品標價牌、交易信息單上均有“世紀華聯”字樣，突出使用“世紀華聯”文字，系商標性使用，與原告的第5345627號、第5825607號、第4352135號注冊商標構成近似，且經營行為與原告注冊商標核準使用的服務項目構成同類服務，故易造成相關公眾混淆。
[山東省濰坊市中級人民法院][（2021）魯07民終10112號][2022.03.28]
根據美宜佳公司提供的公證書，美宜家超市在其店鋪門頭使用“美宜家”字樣，起到了識別服務來源的作用，屬于商標性使用，且其使用的范圍包含在美宜佳公司主張權利的涉案注冊商標的核定使用的第35類服務中。
03
開設藥店與“推銷（替他人）”屬于類似服務，與“藥品零售或批發服務”范圍基本相同
[山東省煙臺市中級人民法院][（2021）魯06民初417號][2022.03.11]
第3579889號“”文字商標專用權，核準服務項目為第35類推銷（替他人）第11994993號“”、第11994994號“”、第11994995號“”注冊商標，核定使用的商品/服務項目均為第35類，包括“藥品零售或批發服務；藥用制劑零售或批發服務；衛生制劑零售或批發服務；醫療用品零售或批發服務；自動售貨機出租；特許經營的商業管理；替他人推銷；廣告；職業介紹所；進出口代理”。
煙臺市福山區老百姓大藥房的經營范圍[處方藥、非處方藥：中成藥、化學藥制劑、抗生素制劑、生物制品（除疫苗）、生化藥品的零售；保健食品、嬰幼兒配方乳粉、其他嬰幼兒配方食品、預包裝食品的零售。]與第3579889號商標核定使用的“推銷（替他人）”項目雖不屬于同一種服務，但基于商標的實際使用情況和相關公眾的認知，可以認定兩者屬于類似服務。與第11994994號商標核定使用的服務范圍基本相同……與第11994993號、第11994995號商標核定使用的服務范圍基本相同。
04
開設特定產品的大賣場在3503替他人推銷類似群范圍內
[山東省臨沂市中級人民法院][（2012）臨民三初字第54號][2012.07.29]
被告張華光未經原告許可，在其營業字號及經營場所的裝潢中分別使用了“莒南縣新冠之霖手機大賣場”、“冠之霖手機大賣場”，其關鍵字“冠之霖”與原告享有使用權的第4043120號“冠芝霖”商標均為黑體、藍字，在字形、顏色上極為相似，且被告經營范圍為：手機及配件批發、零售；手機維修，涵蓋在原告第4043120號“冠芝霖”商標的核定適用范圍內[3503，替他人作中介（替其它企業購買商品或服務）；推銷（替他人）；拍賣；進出口代理]。
05
代理、團購服務與第35類服務相同
[浙江省寧波市海曙區人民法院][（2022）浙0203民初783號][2022.03.10]
從本案證據來看，現有證據無法證明兩被告系享有原告合法授權的經營店鋪，從招牌上的內容看，其既向公眾銷售“五芳齋”粽子商品，又提供“代理、團購”服務，可以認定兩被告在經營中銷售了與涉案第331907號商標核定使用商品相同的商品，并提供與第3339767號商標核定服務項目相同的服務[3501，張貼廣告；電視廣告；廣告，3502，商業管理輔助，3503，進出口代理；推銷（替他人），3504，職業介紹所，3505，商業場所搬遷，3506，打字，3507，繪制帳單、帳目報表]。
不過對于五芳齋案，我認為結論正確，但判決可能是對被告的經營方式產生了誤解。因為從判決描述的被告使用商標方式“被告若婷食品、尊惠貿易的門頭有上下兩個招牌，上部招牌藍底白字加粗印有‘五芳齋荃盛粽子招代理團購’字樣”來看，對“招”的含義更常規的理解應是被告在尋找銷售粽子的下線，即購買被告的粽子并銷售給終端消費者，或組織消費者以量大價優的方式購買粽子的人員或企業，“招團購”仍是在銷售商品。被告容易引起相關公眾混淆的行為是在店招上使用“五芳齋”，而“五芳齋”粽子只是其店內銷售的商品之一。對該銷售行為正確的使用方式是如判決書所說的“在店鋪內寫明‘本店出售五芳齋牌粽子’等指示性用語”，而不是在零售商店店招上標明“五芳齋”。被告的行為是以第35類“五芳齋”商標來吸引公眾進店消費，易使相關公眾誤以為是第35類“五芳齋”商標專用權人授權經營的商店。
06
在店招上使用他人商標不符合商業慣例，造成混淆的，屬于侵權
類似觀點在“FENDI”案中也有所體現。被告益朗公司開設的“FENDI”店鋪的招牌、折扣信息牌、商品包裝、銷售票據、購物袋等處，均使用了“FENDI”商標；商場的樓層指示牌、宣傳冊、微信公眾號上也使用了“FENDI”“芬迪”商標和字號。被告銷售的“FENDI”商品是平行進口的正品，其自有的品牌是“EAST DOMAIN”。
一審法院指出，判斷是否構成商標合理使用，需要從“是否出于善意和合理”“是否必要”“是否使相關公眾產生混淆和誤認”三方面考量。本案中，益朗公司在店招等處使用涉案商標，目的是告訴消費者商品來源于芬迪公司，方便他們在大商場里購物，不會造成混淆和誤認，屬于商品商標的合理使用范圍。根據《商標注冊用商品和服務國際分類表》《關于國際分類第35類是否包括商場、超市服務問題的批復》（以下分別簡稱《分類表》《批復》），第35類服務是“為他人銷售商品（服務）提供建議、策劃、宣傳、咨詢等服務”，并不包括“商品的批發、零售”。益朗公司提供的銷售服務，與其既不相同也不類似，不構成服務商標侵權。
為證明被告的商標使用方式已造成相關公眾混淆，芬迪公司代理人向法庭提交了公證書、調查問卷及調查報告等證據。根據調查報告，在奧特萊斯廣場及附近隨機抽樣的42名受訪者中，69%認為涉案店鋪與“FENDI”品牌方存在關系，66.7%表示沒有在奧特萊斯商場內看到過“EAST DOMAIN”文字和圖形標識。而在看到過上述“EAST DOMAIN”標識的10名受訪者中，有7人認為，該標識與“FENDI”品牌方存在關系。
二審法院認可了一審法院從三個方面考量是否屬于商標合理使用的做法。同時，二審法院也指出，涉案店鋪上使用“FENDI”商標，是告訴消費者涉案店鋪的經營者是芬迪公司，或者與芬迪公司存在關聯關系，這已經超過了說明或者描述自己經營商品的必要范圍，并且造成了混淆和誤認，不屬于基于善意目的的合理使用。該使用方式與第35類服務“企業經營、企業管理”的服務類別相同，構成服務商標的侵權。
再審法院上海高院審理后表示，雖然芬迪公司提出《批復》被刪除，但并無根據，益朗公司的上述使用行為，指向的商品銷售活動，根據《分類表》《批復》，與第35類服務不相同。上海高院認為，在內容和方式上，益朗公司的商品銷售服務與第35類服務具有一定的關聯。益朗公司在店招上單獨使用“FENDI”商標，足以導致相關公眾誤認其與芬迪公司存在關聯關系；雖然該公司在廊橋、購物袋、櫥窗等處設置了區分標識，但不足以消除上述混淆，故兩者是類似服務。益朗公司在店招上使用“FENDI”商標屬于商標法列舉的商標侵權行為。
上海高院認為，“相關公眾不會混淆誤認”并非商標合理使用的要件之一，即使使用行為可能導致混淆，也應當從“目的是否善意”“方式是否合理”“是否符合誠信的商業慣例”三方面進行商標合理使用的判斷。原告芬迪公司代理人在二審中曾介紹出售多品牌奢侈品店鋪使用商標的商業慣例是“‘Luxury Gallery奢嘉’店與益朗公司類似，雖然也銷售HERMES、FENDI、PRADA、GUCCI、BURBERRY等奢侈品，但在店招、櫥窗上突出使用的還是自己的商號——‘Luxury Gallery奢嘉’”。
一般情況下，店招是用來表明店鋪經營者身份，但也有例外情況，比如告知消費者商品來源等。奧特萊斯商場以“品牌”“低價”吸引顧客，益朗公司的使用行為，既可以告知消費者其銷售的商品來源于芬迪公司，又能幫助消費者迅速找到店鋪，具有一定的合理性和必要性。不過，該使用行為客觀上產生了讓消費者混淆的可能，直接損害了商標的來源識別功能，上海高院認為，對奧特萊斯商場內合理使用商標的必要范圍應當予以限縮。
此外，隨著我國市場經濟的發展，奢侈品的銷售模式呈現出兩種方式，一種是品牌方統一管理的直營店、授權專賣店等，另一種是其他銷售主體開設的品牌集合店等。益朗公司的商標使用方式模糊了兩者的界限，不符合商業慣例，因此不構成服務商標的合理使用[2]。
注：
[2]澎湃新聞資深記者 李菁 通訊員 郭燕，《“FENDI”商標侵權案維持二審判決，益朗、奧特萊斯敗訴》，澎湃新聞，2021-03-04 18:39，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_11553557
馬夕東